Обычаи делового оборота в российской медицинской предпринимательской практике и специфика их доказывания в гражданском процессе


Складывающиеся в Российской Федерации в последние годы рыночные отношения в сфере оказания медицинских услуг, то есть появление новых видов возмездных медицинских услуг, а также перевод многих бесплатных ранее видов медицинской помощи на платную основу, привели к необходимости появления новых форм регулирования возникающих в связи с этим отношений, использующих как правовые, так и иные методы.

Отечественное законодательство неоднократно апеллирует к обычаям делового оборота при регулировании отношений в сфере предпринимательства. Однако до сих пор остаются неясными вопросы - достаточно ли данного законодателем определения понятия обычая делового оборота; как часто тот или иной обычай должен применяться, чтобы быть признанным таковым; что значит принцип "всеобщности применения" обычая; в каких случаях субъекты медицинского рынка могут на него ссылаться?

Для решения этих актуальных вопросов, стоящих не только перед субъектами медицинского рынка, но и перед правоприменительными органами, необходимо остановиться на самом понятии обычая делового оборота.

Природа обычаев делового оборота

Специфика обычаев делового оборота обусловлена самой их природой, то есть тем, что как таковые они не могут появиться в обществе, в котором, во-первых, не развит собственно товарно-денежный обмен (возмездный оборот товаров и услуг с использованием универсального эквивалентного товара - денег) и, во-вторых, не сложились относительно стабильные отношения по поводу условий и порядка такого обмена (оборота), что позволяет идентифицировать эти отношения как отношения деловые.

История возникновения и природа обычаев делового оборота наиболее предметно выражена в нормах римского частного права как основной, базисной системы правовых норм, воспринятой (рецепированной) континентальной системой права (в настоящее время римское частное право является основой для правовых систем большинства европейских государств, в том числе и России). Римское право в контексте рассматриваемой проблемы наиболее точно отражает природу обычаев делового оборота постольку, поскольку основу римского права составляет право частной собственности как безусловной основы всякого товарно-денежного процесса.

Изначальные предпосылки возникновения обычаев делового оборота лежат в самой природе человеческого общества и законов его развития. Правила поведения, диктуемые элитарными группами общества, пройдя процесс деперсонификации, превращались в обычаи, многие из которых с развитием государства, в свою очередь, после прохождения законодательного процесса, в разных государствах разного, становились правовыми нормами.

Таким образом, как таковой обычай существовать переставал, преобразовавшись из общепринятого в общеобязательное для всех членов общества правило поведения, что свидетельствовало о признании такого обычая со стороны государственной власти.

Тем не менее, часть этих обычаев осталась за рамками законодательного регулирования. Происходило это по разным причинам.

Во-первых, не каждый обычай мог быть воспринят нормами права по мотивам нецелесообразности, например, из-за слишком узкой сферы применения или слишком специфического смысла.

Во-вторых, по мере развития общества и общественных отношений (в нашем случае - экономических), складывающихся между производителями услуг и их потребителями, с определённой периодичностью возникают новые обычаи, которые в силу длительности законодательного процесса не попадают в поле зрения законодателя.

Кроме того, многие из обычаев, которые сложились в сфере экономической деятельности, в том числе в сфере оказания медицинских услуг, просто бессмысленно включать в правовое поле, поскольку касаются они собственно поведения хозяйствующих субъектов по отношению к партнёру (контрагенту), причём обычай этот относится больше к сфере морально-этической ("хорошо-плохо", "порядочно-непорядочно").

И, наконец, некоторые обычаи носят явный негативный характер (например, сложившаяся практика ухода многих субъектов медицинского рынка от налогообложения и т.п.).

И, наконец, для уяснения понятия обычаев делового оборота необходимо остановиться на понятии делового оборота применительно к рынку медицинских услуг вообще.

Экономическая теория даёт нам следующее понимание оборота: объект (вещи, включая деньги и ценные бумаги; иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них, то есть интеллектуальная собственность; нематериальные блага - в современном правовом толковании видов объектов гражданских прав (ст. 128 Гражданского Кодекса РФ)) становится собственно товаром с момента получения способности обмениваться на другой товар (так называемая эквивалентная стоимость). С практической точки зрения такая способность наступает у объекта уже с момента предложения его к обмену (например, предложения медицинской услуги к продаже - реклама, оферта), как на универсальный эквивалентный товар - деньги, так и на иной товар.

Такая способность услуги обмениваться на другой товар и является, собственно, вступлением её в товарооборот.

В современном российском гражданском праве понятие "оборот" также выражено через понятие "оборотоспособность".

Гражданское законодательство РФ определяет, что, если объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства либо иным способом, они обладают оборотоспособностью (п.1 ст. 129 ГК РФ).

Сфера применения обычаев делового оборота как источника права

С точки зрения включения в систему источников права того или иного государства обычай по сей день в большинстве стран является признанным равноправным источником наряду с законами, подзаконными актами и иными источниками (формами) права.

Специфика гражданского права состоит в том, что оно объединяет в себе нормы, регулирующие имущественные отношения и связанные с ними личные неимущественные отношения (ст. 2 ГК РФ).

При этом гражданское право регулирует не все имущественные отношения, возникающие в обществе, а только те из них, которые относятся к имущественно-стоимостным отношениям. (Например, отношения имущественного характера, возникающие между супругами, регулируются нормами семейного права, и только заключение между супругами брачного договора (то есть самостоятельное инициативное установление отличного от установленного законодателем правового режима), переносит их в сферу действия права гражданского. Кроме того, отношения, возникшие по поводу открытия наследства в случае смерти одного или обоих супругов также регулируются нормами гражданского права, поскольку они приобретают стоимостный характер).

К отношениям, регулируемым нормами гражданского права, в первую очередь относятся товарно-денежные отношения, а также те, которые не связаны непосредственно с денежным обращением (например, отношения по обмену, дарению и т.п.). Тем не менее, они, безусловно, также носят стоимостный характер, поскольку все связаны с действием экономического закона стоимости.

Помимо имущественно-стоимостных отношений, гражданское право регулирует и личные неимущественные отношения. К личным неимущественным отношениям относятся такие отношения, которые, во-первых, возникают по поводу неимущественных благ (чести, достоинства, деловой репутации, имени гражданина, наименования юридического лица, авторского произведения, изобретения, промышленного образца и т. п.), во-вторых, неразрывно связаны с личностью участвующих в этих отношениях лиц (ст. 150 ГК РФ).

Таким образом, можно говорить о том, что со времён римского права "тематика" обычаев, воспринятых европейскими правовыми системами, сохранилась - они относятся только к сфере имущественных и смежных отношений, в отличие от, к примеру, религиозных или семейных обычаев.

И, как уже отмечалось, одним из источников гражданского права, наряду с законами, подзаконными актами и международными нормами, является группа деловых обыкновений и обычаев делового оборота.

Под деловыми обыкновениями понимаются установившиеся в гражданском обороте правила поведения лиц, в нём участвующих. Сами по себе деловые обыкновения не являются источниками права. Однако в тех случаях, когда государство санкционирует правовым актом какое-либо деловое обыкновение, оно приобретает юридическую силу правовой нормы и входит в систему гражданского законодательства. Однако здесь нельзя говорить о самостоятельном характере деловых обыкновений как правового источника, то есть для того, чтобы стать таковым, деловому обыкновению необходимо пройти все стадии законодательного процесса.

По ранее действовавшему законодательству только отдельные нормы права для конкретных случаев предусматривали возможность применения деловых обыкновений. В частности, п. 2 ст. 57 Основ гражданского законодательства СССР и республик 1991 г. (ст. 168 ГК РСФСР 1964 г. ) предусматривал, что обязательства должны исполняться надлежащим образом и в установленный срок в соответствии с условиями договора и требованиями законодательства, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями. Эти обычно предъявляемые требования и вытекают из деловых обыкновений.

В отличие от деловых обыкновений, обычаи делового оборота выделены законодателем особо.

Под обычаем делового оборота понимается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (ст. 5 ГК РФ).

Эти обычаи делового оборота в настоящее время получили значительно более широкое применение по сравнению с другими деловыми обыкновениями. В соответствии со ст. 6 ГК РФ, если отношение, входящее в предмет гражданского права, то есть относящееся к имущественным и связанным с ними неимущественным отношениям, не урегулировано законодательством или соглашением сторон (договором), то к нему применяется обычай делового оборота.

Следует отметить, что сфера действия обычая делового оборота более узкая, нежели все отношения, регулируемые гражданским правом.

Гражданское право определяет правовое положение (статус) участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников.

Участниками регулируемых гражданским законодательством отношений являются граждане и юридические лица. В них также могут участвовать Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования.

Cт. 5 ГК РФ однозначно определяет, что обычаи делового оборота могут применяться только в сфере предпринимательской деятельности.

При кажущейся логичности (предпринимательская деятельность осуществляется в сфере делового оборота) норма ст. 5 ГК РФ таит в себе существенное противоречие.

Возникает вопрос - могут ли обычаи делового оборота применяться в имущественных отношениях товарно-денежного, стоимостного характера, вытекающих из медицинской предпринимательской деятельности, если в них участвуют не только предприниматели? Или - применять ли обычное правило поведения к отношениям между предпринимателями, если такие отношения возникли не в связи с предпринимательской деятельностью или не однозначно в связи с ней?

Понятие предпринимательской деятельности в настоящий момент содержится в ч. 3 п. 1. ст. 2 ГК РФ.

В соответствии с определением, данным указанной нормой, для того, чтобы деятельность можно было отнести к предпринимательской, она должна отвечать одновременно следующим требованиям:

1. деятельность должна быть самостоятельной;

2. деятельность должна осуществляться на риск осуществляющего её лица;

3. целью деятельности должно быть систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг;

4. лицо, осуществляющее такую деятельность, должно быть зарегистрировано в качестве лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, в установленном законом порядке.

Виды легальной предпринимательской деятельности, разрешённой и регламентированной российским законодательством, весьма разнообразны. К ним относится и деятельность по оказанию консультационных услуг любого, не запрещённого законом, характера, включая медицинские услуги.

Кроме того, принципы свободы договора и дозволительной направленности гражданско-правового регулирования ("разрешено всё, что не запрещено законом"), гарантируют хозяйствующим субъектам право заниматься не запрещённой законом предпринимательской деятельностью, не оговорённой действующим законодательством (ст. ст. 1, 9, п.п. 2, 3, 4 ст. 421 ГК РФ).

В Российской Федерации медицинскую предпринимательскую деятельность могут осуществлять юридические лица - коммерческие предприятия различных организационно-правовых форм (открытые и закрытые акционерные общества, общества с ограниченной ответственностью, общества с дополнительной ответственностью и т.п.), а также некоммерческие организации (учреждения, общественные и религиозные организации (объединения), фонды, ассоциации и союзы и др.) в той мере, поскольку это необходимо для достижения их уставных целей и задач - и физические лица - граждане, зарегистрированные в качестве лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица (индивидуальные предприниматели, иными словами - частнопрактикующие врачи).

Таким образом, очевидно, что применение обычаев делового оборота возможно только к отношениям, возникающим между вышеуказанными лицами.

Однако возможно ли применение обычаев делового оборота к другим лицам и отношениям?

Анализ практики применения обычаев делового оборота в медицинском предпринимательстве (то есть деятельности по оказанию возмездных медицинских услуг) позволяет сделать вывод о том, что обычаи делового оборота в этой сфере могут применяться только в том случае, когда субъект медицинского предпринимательского рынка выступает в отношениях в связи с занятием своей предпринимательской деятельностью. Например, государство в лице государственного органа (или муниципальная власть в лице муниципалитета) заключает с коммерческой медицинской клиникой договор в пользу третьего лица на оказание медицинских услуг определённой категории государственных служащих.

Можно ли использовать норму о возможности применения обычаев делового оборота в отношениях между клиникой и государственным органом? С одной стороны, обычаи делового оборота применяются к предпринимательской деятельности, то есть к деятельности, осуществляемой предприятием или предпринимателем. С другой стороны, очевидно, что получателем прибыли от оказания услуг здесь будет именно клиника, для которой получение прибыли от такого вида предпринимательской деятельности является систематическим.

Является ли препятствием для применения обычая делового оборота тот факт, что заказчиком выступает государственный орган? По всей видимости, нет, поскольку определяющим фактором для отнесения конкретных отношений к предпринимательским будет являться предпринимательский характер этих отношений для активной стороны, стороны исполнителя.

На наш взгляд, применение обычаев делового оборота можно распространить и на отношения между медицинским предприятием (частнопрактикующим врачом) и гражданином, предпринимателем не являющимся. Например, заключение договора на оказание медицинской помощи с клиникой влечёт за собой применение и обычаев делового оборота в том числе, поскольку определяющим здесь будет возмездный (платный) характер услуг и систематическое получение прибыли от такой деятельности фирмой-исполнителем. То же относится и к оказанию платных медицинских услуг некоммерческим медицинским учреждением (например, поликлиникой).

Интересно остановиться на чрезвычайно распространённых отношениях, складывающихся между гражданами и медицинскими организациями по поводу оказания последними медицинских услуг в рамках системы обязательного медицинского страхования.

Неоднозначна ситуация оказания медицинским учреждением бесплатных медицинских услуг, особенно учитывая то, что элемент "бесплатности" здесь относителен и очевиден только для пациента, поскольку бесплатные для гражданина медицинские услуги финансируются в рамках программы обязательного медицинского страхования. Однако, несмотря на то, что в отношениях "пациент - медицинское учреждение - фонд обязательного медицинского страхования - страховая компания" имеется "предпринимательский" элемент - страховая компания (а деятельность в области страхования относится к предпринимательской), к самим отношениям между пациентом и медицинским учреждением обычаи делового оборота применяться не будут, поскольку исполнитель (здесь: лицо, предоставляющее услуги) не является предпринимателем.

Здесь следует особо отметить, что главным признаком будет служить не отнесение той или иной деятельности к разряду предпринимательской ("медицинские услуги позволяют лицам, их оказывающим, получать прибыль, поэтому оказание таких услуг будет являться предпринимательской деятельностью"), а соблюдение формальных условий, во-первых, официальной регистрации в качестве хозяйствующего субъекта - предпринимателя, во-вторых, оказание таких услуг систематически и с целью получения прибыли.

Ещё одним ограничением сферы применения обычаев делового оборота является то, что отношения, к которым такие обычаи могут быть применены, должны складываться именно в сфере предпринимательской деятельности хозяйствующего субъекта. Это правило не сформулировано в ст. 5 ГК РФ, однако оно прямо вытекает из толкования норм, касающихся предпринимательской деятельности, и собственно понятия делового оборота.

На практике это означает, что обычаи делового оборота не могут применяться к отношениям, возникшим между двумя хозяйствующими субъектами, но не в связи с их предпринимательской деятельностью, например, из причинения имущественного вреда.

К примеру, при повреждении перевозчиком переданного ему медицинской организацией-грузоотправителем (заказчиком) груза возникают отношения ответственности за нарушение условий договора (как известно, обязательной обязанностью перевозчика здесь является хранение груза с момента получения его от грузоотправителя до передачи грузополучателю, причём отдельный договор хранения не заключается и плата за хранение не взимается). К отношениям, возникшим в данном случае, обычаи делового оборота применяться могут и должны.

Однако при повреждении автотранспортным средством медицинской организации автотранспортного средства другого лица в результате дорожно-транспортного происшествия к возникшим здесь отношениям обычаи делового оборота не применяются, поскольку даже если эти отношения возникли в процессе осуществления предпринимательской деятельности, однако не в связи с ней.

Условия применения обычаев делового оборота

Здесь наиболее актуален вопрос не о том, применять ли обычай делового оборота при осуществлении нормального предпринимательского процесса, при отсутствии разногласий и споров между контрагентами. Важнее понять, какой обычай делового оборота применять или не применять при разрешении спора, когда при обосновании своего не урегулированного ни законом, ни договором действия (бездействия) сторона ссылается на некий "обычай делового оборота", сообразуясь с которым она и поступила.

Объясняется это тем, что при заключении договора стороны стараются предусмотреть условия, которые, как стороны предполагают, должны или могут наступить. Даже если стороны и имеют в виду некий обычай, они наверняка сформулируют его как условие договора. В заключительной части договора, говоря об условиях, в данном договоре не прописанных, делают оговорку "отношения, не урегулированные настоящим договором, регулируются действующим гражданским законодательством РФ". Ссылки в договоре на "обычаи делового оборота", очевидно, крайне редки и автору неизвестны. Поэтому вопрос о применении обычая делового оборота становится актуальным при разрешении конфликтных ситуаций, сложившихся в процессе исполнения договора.

Безусловно, сообразуясь с нормами законодательства, стороны могут апеллировать к нарушенному обычаю уже при урегулировании спорных отношений путём переговоров (например, в претензионной переписке). Однако чаще всего правоприменительным органом (а, как доказывалось выше, обычай делового оборота, несмотря на свою специфику, относится к источникам права) будет скорее всего арбитражный или федеральный суд.

Такой же точки зрения придерживается и судебный орган, который наделён законодателем правом изучать и обобщать судебно-арбитражную практику и давать разъяснения арбитражным судам по применению законодательства, регулирующего предпринимательскую и иную экономическую деятельность - Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ (ВАС РФ).

Так, в п. 4 Постановления "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации" ВАС РФ и Верховный Суд РФ указывают, что при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, судом может быть применён обычай делового оборота, под которым следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, то есть достаточно определённое в своём содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например, традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п. При этом обычай делового оборота может быть применён независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства и т.п.).

Таким образом, в качестве условий применения обычая делового оборота можно выделить следующее:

1. правило поведения должно быть не предусмотрено законодательством или договором (в противном случае, несмотря на то, что по существу правило является именно обычаем (традицией), будучи включённым в договор, оно становится его условием);

2. смысл правила должен быть определён, однозначен для суда (в идеале - также и для обеих сторон); при этом определённость и однозначность означают сложившуюся сущность и смысл правила, которые, в свою очередь, являются результатом широкого применения;

3. правило поведения должно применяться в какой-либо области предпринимательской деятельности (то есть ссылки на некое правило, действующее, скажем, в административных или семейных отношениях, применительно к предпринимательской деятельности будет неправомерно);

4. применяться может как правило поведения, зафиксированное в каком-либо документе, так и нигде не зафиксированное.

Возникает вопрос, пожалуй, один из самых сложных как в теории применения обычаев делового оборота, так и в практике - каким образом широкое применение того или иного правила будет сторонами доказываться?

Этот вопрос решается достаточно легко, когда у суда ещё в начале рассмотрения дела есть определённая убеждённость относительно правил, по которым стороны должны были действовать, исполняя то или иное обязательство, пользуясь правами и т.п., то есть когда суд изначально убеждён, что то или иное правило является в данной области предпринимательской деятельности именно обычаем делового оборота, а не частным случаем.

Гораздо более распространены случаи, когда заинтересованной стороне предстоит убедить суд в существовании и повсеместном применении того или иного обычая.

Облегчает задачу стороны в данном случае именно "фиксирование" обычая в каком-либо документе. Приведённая выше выдержка из Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ в качестве примера приводит публикацию в печати, изложение во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства и т.п. Неслучайно признаком, объединяющим эти примеры, является доступность зафиксированного правила поведения в качестве обычая делового оборота для неограниченного круга лиц. Однако на наш взгляд необходимо отступить от такого понимания "фиксирования" обычая. Вполне допустима трактовка условия "зафиксировано в каком-либо документе" как обозначение (в том числе и косвенное) правила поведения в переписке сторон, соглашениях и протоколах о намерениях, факсимильных, пейджинговых и электронных сообщениях и т.п., то есть сообщениях, хоть и выраженных на материальном носителе (письменных), но недоступных неограниченному кругу лиц.

Существенные трудности вызывает ситуация, когда сторона ссылается на некий обычай делового оборота, ни в каком документе не зафиксированный, при этом вторая сторона возражает против его применения, а суд не убеждён в широком применении этого правила поведения.

Какими процессуальными возможностями может воспользоваться заинтересованная сторона?

Сложность здесь заключается, во-первых, в том, что круг способов доказывания, которыми стороны могут пользоваться (видов доказательств) ограничен (глава 6 АПК РФ). Во-вторых, вообще неясно, можно ли использовать даже эти доказательства, поскольку ст. 52 АПК РФ, говоря о доказательствах, определяет их как полученные в соответствии с АПК РФ и другими федеральными законами сведения, на основании которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора.

В этом определении ключевыми словами, имеющими значение для рассматриваемой проблемы, являются слова "сведения" и "обстоятельства". В АПК РСФСР 1992 г., предшествовавшем действующему АПК РФ, вместо слова "сведения" была употреблена формулировка "любые фактические данные", которая оказалась неудобной, поскольку многие юристы толковали её по-разному. Это говорит о том, что в определении доказательств законодатели, заменив расплывчатую формулировку на простое и понятное слово "сведения", однозначно понимают под таковыми именно информацию о фактах.

С одной стороны это было бы удобным при доказывании стороной "обычного" характера того или иного правила поведения (например, суду можно было бы предоставить сведения о многочисленных фактах применения этого правила поведения другими хозяйствующими субъектами, что убедило бы суд в том, что сторона основывает свои требования именно на обычае делового оборота).

Однако здесь противоречие вызывает понятие "обстоятельства", поскольку суд с помощью сведений устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела (т. н. предмет доказывания).

Сущность той части рассмотрения дела в судебном заседании, которая носит название судебного следствия, состоит в установлении имевших место быть фактов в регрессном аспекте, то есть уже свершившихся в прошлом, в то время как перед доказывающей обычай делового оборота стороне стоит противоположная задача - доказать, что обычай делового оборота существует, вторая сторона должна была им руководствоваться (но не руководствовалась), то есть не совершила в прошлом никаких активных действий.

Это означает, что решение вопроса - является ли то или иное правило поведения обычаем делового оборота - остаётся за рамками предмета доказывания, поскольку относится в большей степени к источнику права.

Более того, при вынесении судебного решения именно суд определяет, на каких правовых и иных нормах он основывает своё решение.

То есть, с одной стороны, суд не убеждён в существовании конкретного обычая делового оборота, с другой стороны, заинтересованное лицо, участвующее в деле, не имеет процессуальной возможности доказать это суду.

Как разрешить такое противоречие?

Ст. 53 АПК РФ прямо указывает, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В данном случае расширенное толкование термина "обстоятельства" как любой информации, имеющей отношение к делу и способствующей его правильному разрешению, позволяет отнести существование обычая делового оборота в какой-либо области предпринимательской деятельности именно к обстоятельствам.

Кроме того, на наш взгляд, поскольку, во-первых, данная ситуация нуждается в регулировании, но не урегулирована процессуальными нормами, во-вторых, имеются нормы права, регулирующие сходные отношения, возможно применение аналогии закона. Это означает, что заинтересованная сторона, ссылаясь на существование обычая делового оборота, вправе использовать для этого все предоставленные арбитражным процессуальным законодательством способы доказывания, а именно - свидетельскими показаниями, объяснениями лиц, участвующих в деле, заключением экспертизы, вещественными доказательствами, письменными доказательствами.

Рассуждая таким образом, мы выходим из противоречия - какого рода "зафиксированность" обычая делового оборота в каком-либо документе имеется в виду в вышеуказанном Постановлении Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ, так как ст. 60 АПК РФ под письменными доказательствами понимает содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы и материалы, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи либо иным способом, позволяющим установить подлинность документа.

Зиновьева О.В.
адвокат Адвокатской палаты Санкт-Петербурга,
начальник юридического отдела
Центра правового обеспечения медицинской деятельности "Группа ОНЕГИН"